28 Set BANDO DI CONCORSO PER LA NOMINA DELL’AMMINISTRATOERE UNICO DELLA SOCIETA’ IN HOUSE A TOTALE PARTECIPAZIONE PUBBLICA. INAMMISSIBILITA’ PER DIFETTO DI GIRUSDIZIONE DEL G.A. SUSSISTENZA. INAMMISSIBILITA’ PER INSUSSISTENZA DEL SILENZIO INADEMPIMENTO EX ARTT. 31 E 117 C.P.A. INAMMISSIBILITA’ PER MANCATA IMPUGNAZIONE NEL TERMINE DECADENZIALE E DIFETTO DEL REQUISITO DELLA DIFFERENZAZIONE DELLA POSIZIONE LEGITTIMANTE. INAMMISSIBILITA’ per assenza dell’obbligo a provvedere in capo all’amministrazione.

In relazione ad una procedura selettiva di nomina di un amministratore di una società in house a totale partecipazione pubblica, ad opera del Sindaco dell’ente comunale socio unico, il TAR Napoli, sez. I, rel. Dott. Santise, con una sentenza ben motivata, in accoglimento delle eccezioni di inammissibilità sollevate dall’amministrazione resistente ( difesa dall’Avv. Antonio Ausiello) nonché dal controinteressato (“Ritiene il collegio che le eccezioni di inammissibilità del ricorso, sollevate sia dalle amministrazioni resistenti che dal controinteressato, siano fondate”), ha ritenuto sussistente un duplice profilo di inammissibilità del ricorso ex art. 31 e 117 c.p.a.
In primis, per difetto di giurisdizione del G.A. richiamando a supporto la giurisprudenza delle sezioni unite secondo cui: “la società il cui capitale è detenuto in tutto o in parte da un ente pubblico non muta la sua natura di soggetto privato dal momento che il suo rapporto con l’ente è di assoluta autonomia. Ne consegue che quando l’ente pubblico nomina e revoca gli amministratori della società non esercita un potere autoritativo, ma l’ordinario potere dell’assemblea quindi le controversie in tema di nomina e revoca degli amministratori di società a partecipazione pubblica competono alla giurisdizione ordinaria (cfr., Cass. civ., sez. un. 18 giugno 2019, n. 16335)”, precisando che: “In questo senso, del resto, depone anche l’art. 1 comma 3 del d.lgs. n. 175 del 2016, il quale dispone l’applicabilità del diritto societario e delle norme generali di diritto privato alle società partecipate in tutti i casi in cui le disposizioni del codice civile non siano espressamente derogate dal testo unico”.
Detti principi sono stati ritenuti applicabili anche alla società in house “ nonostante la loro peculiare natura”, trattandosi di soggetti di diritto privato cui si applica il relativo statuto privatistico; del resto, chiosa la sentenza, la riconduzione della materia (i.e. nomina dell’amministratore di una società a partecipazione pubblica in house) alla disciplina civilistica è confermata dal Dlgs 175/2016.
Analogamente, degno di nota, risulta anche il passaggio motivazionale che esclude in radice la sussistenza dell’invocato silenzio inadempimento del comune che non avrebbe espletato i dovuti controlli, poiché “Il ricorso previsto dall’art. 31 c.p.a. presuppone pur sempre la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo che, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.a., presuppone che nella controversia si faccia questione di interessi legittimi e, salvo nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi …L’azione sul silenzio non deroga, e non potrebbe farlo, al normale riparto di giurisdizione, in quanto le azioni contemplate nel Capo II del Titolo III presuppongono – tutte – la sussistenza della giurisdizione amministrativa”.
In secondo luogo, la sentenza ha ravvisato un ulteriore profilo di inammissibilità ( anch’esso eccepito dalle controparti resistenti) atteso che il ricorrente ha proposto azione avverso la presunta inerzia dell’amministrazione, pur non avendo impugnato l’atto di nomina testè nel termine decadenziale ex art. 29 c.p.a. ( “anche a voler ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo”), chiarendo, peraltro, che non sussiste alcun obbligo a provvedere in capo all’amministrazione qualora l’interessato diffidi l’amministrazione ad emanare un provvedimento di autotutela – di annullamento o di revoca – trattandosi, in entrambi i casi, di atti espressione di ampia discrezionalità (cfr., fra le tante, T.A.R. per il Lazio, sez. III, 05/07/2021, n.7870).
Infine, a confutazione delle tesi ricorsuali, il TAR Napoli ha rilevato ulteriore profilo di inammissibilità, atteso che la prospettazione dell’obbligo di verifica delle dichiarazioni sostitutive difetta “del requisito della differenziazione della posizione legittimante dell’istanza cui potrebbe conseguire l’obbligo a provvedere”, per l’assenza dell’obbligo a provvedere in capo all’amministrazione.

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