03 Nov GARA DEL Ministero della Difesa, Direzione degli Armamenti Navali, per la fornitura salvagenti individuali tipo SAL 11 MMI. ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE. ILLEGITTIMITÀ.
L’Avv. Antonio Ausiello vince al TAR Lazio-Roma, ottenendo l’annullamento dell’aggiudicazione nell’ambito di un appalto pubblico di fornitura indetto dal Ministero della Difesa,Direzione degli Armamenti Navali, stante l’accoglimento dei motivi per violazione del principio dell’autovincolo e delle prescrizioni tecniche minime prescritte dalla lexspecialis di gara.
In primis è stata respinta l’eccezione di tardività sollevata dalla controinteressata, rilevando che la società ricorrente ha esercitato in modo tempestivo il proprio diritto di accesso agli atti di gara e avendo potuto apprezzare, soltanto a seguito dell’ostensione documentale, i vizi ipotizzati nel gravame, per cui ha presentato l’istanza soltanto tre giorni dopo la ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione ed ha proposto il ricorso con atto notificato il 19.6.203, quando erano decorsi sei giorni dalla consegna dei documenti richiesti. Anche a prescindere dall’ulteriore dilazione che potrebbe essere calcolata in relazione al periodo di ritardato riscontro dell’Amministrazione rispetto all’istanza di accesso (l’accesso ai documenti, infatti, si è concretizzato in data 13.6.2023 e, dunque, oltre il termine di gg. 15 di cui all’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 rispetto alla data di presentazione dell’istanza della ricorrente, avvenuta il 15.5.2023), parte ricorrente poteva certamente beneficiare (quanto meno) della predetta dilazione temporale di gg. 15.
Nel merito, ha ritenuto ha ritenuto fondato sia il ricorso che i motivi aggiunti, evidenziando che: “Ciò significa che la stessa Commissione giudicatrice nominata dal Ministero della Difesa e poi chiamata a svolgere il riesame di entrambe le offerte delle due contendenti, in pendenza del presente giudizio, ha implicitamente ammesso la fondatezza di quanto dedotto da parte ricorrente nel secondo motivo del ricorso…
Può quindi ritenersi che le difformità evidenziate nel ricorso sono state riconosciute ex post dalla stessa S.A. all’esito del procedimento di verifica in autotutela avviato dopo l’aggiudicazione, proprio allo scopo di accertare eventuali difformità di entrambe le offerte presentate rispetto alla Specifica Tecnica. E’ pertanto illegittima l’aggiudicazione disposta in favore dellacontrointeressata e, per la stessa ragione, è illegittima e da annullare anche la successiva determinazione G378 del 3.8.2023 di conferma della aggiudicazione, impugnata con i motivi aggiunti.
Né può valere a sanare “ex post” la difformità dell’offerta della controinteressata la considerazione, contenuta nella motivazione dello stesso provvedimento confermativo, secondo cui “entrambe le Società hanno confermato l’intendimento a realizzare i manufatti in conformità con la documentazione allegata al Disciplinare di Gara”.
Può dunque ritenersi provato quanto dedotto nel secondo motivo di impugnazione in ordine all’inosservanza delle caratteristiche tecniche che il prodotto offerto doveva possedere ai sensi degli artt. 2.3.2 – 2.3.8 e 2.4.10 della Specifica Tecnica.”
Merita di essere lumeggiato il seguente passaggio motivazionale: “Pertanto la scelta dell’Amministrazione di consentire all’aggiudicataria un adeguamento futuro dell’offerta (vale a dire delle caratteristiche tecniche del salvagente), a parità di prezzo, onde renderla conforme a tutte le prescrizioni tecniche della NAV (che, viceversa, non sono integralmente rispettate dal prodotto così come offerto), è scelta che si pone in aperto contrasto con il principio della immodificabilità delle offerte presentate in gara, oltre che con i principi di trasparenza, affidamento e “par condicio” tra tutti gli operatori in competizione.
La determinazione di aggiudicazione assunta (al pari del provvedimento che la conferma), in altri termini, ha avuto “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto dalla lexspecialis di gara finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n 5258/2019; vedi anche id. nn. 1100/2023 e 5034/2022; III, n. 1225/2021).
I requisiti dei prodotti richiesti dalla lexspecialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, che vale a individuare la prestazione richiesta (quale individuata nelle specifiche tecniche), risolvendosi tale difformità, se non in un aliud pro alio (che non sembra ricorrere nella specie), comunque in un carenza prestazionale del prodotto che non può essere ammessa e che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tale senso .
In altri termini, l’Amministrazione si autovincola al rispetto delle richieste formulate negli atti di gara e, nel rispetto dei principi di affidamento e di “par condicio” tra i concorrenti, non può assumere decisioni che si discostino da essi senza prima rideterminare, nelle forme dell’autotutela, le “regole di gara” in maniera palese e chiara per tutti i concorrenti, non certo in maniera implicita oppure, come nella specie, con modalità rimesse a comportamenti futuri a cui l’aggiudicataria si sia impegnata al di fuori dell’offerta formalizzata.
Per quanto precede debbono ritenersi fondati e meritano di essere accolti sia il ricorso (secondo motivo) che i motivi aggiunti (primo e secondo).”