20 Ott Nuovo codice contratti pubblici. AVVALIMENTO. ESCLUSIONE per mancanza degli elementi essenziali siccome riferito all’Art. 89 vecchio Codice. Inesatta valutazione della natura dell’avvilimento. Illegittimità
Con la sentenza in forma semplificata in rassegna, il TAR Napoli, sez. I, in accoglimento del ricorso proposto dall’Avv. Antonio Ausiello, difensore della società esclusa, ha annullato il provvedimento e verbale di esclusione, ritenendo fondati i motivi di ricorso.
In particolare, il TAR Napoli nel convalidare in toto l’impianto ricorsuale, ritenendo e qualificando il contratto di avvilimento come tecnico operativo e non di garanzia -come erroneamente qualificato dalla commissione di gara- ha statuito che: “risulta inesatta la valutazione compiuta dalla stazione appaltante che, nel reputare la mancanza di elementi essenziali (sul dato del riferimento all’abrogato codice dei contratti pubblici) ne ha travisato l’oggetto”.
Invero, l’inesatto riferimento all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto (a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice dei contratti, per le opere finanziate con fondi PNRR).
Inoltre, degno di nota è il seguente passaggio argomentativo: “Anche il richiamo al nono comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 si dimostra inesatto, essendo palese dal tenore della norma che le verifiche in ordine all’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e al loro diretto impiego nell’appalto attengono alla fase posteriore dell’esecuzione e non possono quindi condizionare l’ammissione del concorrente.
Per queste motivazioni, in accoglimento del ricorso vanno dunque annullati l’impugnata esclusione e la disposta aggiudicazione, impregiudicata la successiva attività demandata alla stazione appaltante, in conseguenza dall’effetto conformativo discendente dalla presente decisione“.
Trattasi di sentenza inerente il nuovo codice dei contratti pubblici di cui al DLgs 36/2023, avente ad oggetto un appalto finanziato con fondi PNRR.
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